作者：鄭泳彬律師 北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所 刑事部副主任。盈科全國優(yōu)秀刑辯律師、獲廣州律協(xié)頒發(fā)“業(yè)務(wù)成果獎”和“理論成果獎”。專注金融犯罪案件研究與辯護(hù)。
網(wǎng)絡(luò)不是法外空間,無論是互聯(lián)網(wǎng)的電商，還是移動互聯(lián)網(wǎng)的微商，都需要時(shí)刻了解法律規(guī)范，提高法律風(fēng)險(xiǎn)意識，以免觸碰刑法的紅線。本文對微商、電商的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行類型分析和劃分，并歸納常見類型化刑事風(fēng)險(xiǎn)警示之入罪起刑點(diǎn)，以便經(jīng)營者和消費(fèi)者重視相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。
一、微商、電商常見類型化的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)
微商、電商常見刑事法律風(fēng)險(xiǎn)可以類型化為三種：1、銷售的商品本身不合法引發(fā)的刑事風(fēng)險(xiǎn)；1、銷售主體未獲得特別許可引發(fā)的刑事風(fēng)險(xiǎn)；3、商品進(jìn)貨方式不合法引發(fā)的刑事風(fēng)險(xiǎn)。以下分而述之。
（一）銷售商品不合法面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)
微商、電商所銷售商品合法與否，決定著商家面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)的大小。商品不合法與否，我們可從商品的商標(biāo)、品質(zhì)和屬性等三個(gè)方面來分析，微商、電商所面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)有銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法買賣槍支罪和傳播淫穢物品牟利罪等罪名
首先，商品的商標(biāo)方面。微商、電商如果不擇手段“傍名牌”銷售商品，在網(wǎng)絡(luò)直接銷售假冒他人注冊商標(biāo)的產(chǎn)品，將觸犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。根據(jù)我國《刑法》第二百一十四條的規(guī)定，最高可判處七年有期徒刑，并處罰金。
其次，商品的品質(zhì)方面。我們有時(shí)會看到新聞，有個(gè)別電商為了獲取暴利，在網(wǎng)上售賣三無產(chǎn)品。如今，通過微信朋友圈銷售偽劣商品損害消費(fèi)者利益的也不在少數(shù)，這些將行為正面臨著銷售偽劣產(chǎn)品罪等刑事責(zé)任。根據(jù)我《刑法》第一百四十條的規(guī)定，最高可處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
最后，商品的屬性方面。公民的看法與法律的評價(jià)有時(shí)相差甚遠(yuǎn)。例如近幾年發(fā)生不少因玩具槍和仿真槍引發(fā)的刑事案件。什么是槍、仿真槍、玩具槍？根據(jù)《槍支致傷力依據(jù)》和《仿真槍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，現(xiàn)行新的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是：槍口比動能≤O．16J／cm2的，為玩具槍；0．16J／cm2<槍口比動能<1．8／ cm2的，為仿真槍；槍口比動能≥1.8J／cm2的，為槍支。該新規(guī)定與原來的規(guī)定（槍口比動能≥16J／cm2）相比實(shí)際嚴(yán)格近十倍。按上述新標(biāo)準(zhǔn)，如果仿真槍打出的“子彈”，對皮膚能打出個(gè)紅點(diǎn)，很可能就被認(rèn)定為真“槍”。那么你在網(wǎng)上買一兩支仿真槍，如果被鑒定為“真槍”，就將構(gòu)成非法買賣槍支罪，據(jù)我國《刑法》第一百二十五條規(guī)定可能面臨至少三年有期徒刑。
此外，如果商品屬于淫穢物品，那么微商、電商則面臨傳播淫穢物品牟利罪，根據(jù)《刑法》第三百六十三條的規(guī)定，至少處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
（二）銷售主體未獲特許經(jīng)營面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)
在我國，有些行業(yè)的經(jīng)營，銷售主體（即微商和電商商家本身）是要取得相應(yīng)的特別行政部門許可的，如果沒有，則可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。例如微商在朋友圈銷售卷煙行為，會因未經(jīng)煙草專賣行政部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，涉嫌非法經(jīng)營罪。國家限制經(jīng)營或特許經(jīng)營的商品除了煙草以外，還有藥品、彩票等，商家需要經(jīng)過特殊審批手續(xù)才能銷售的，否則涉嫌非法經(jīng)營罪。
（三）進(jìn)貨方式不合法面臨刑事風(fēng)險(xiǎn)
最近，許多微商、電商通過郵寄、隨身攜帶或者雇傭他人等方式做起了海外代購的生意，各種代購海外化妝品、名牌箱包、外國奶粉等廣告層出不窮。但是，這種經(jīng)營方式時(shí)刻都在面臨刑事風(fēng)險(xiǎn)。
根據(jù)《海關(guān)總署關(guān)于進(jìn)境旅客所攜行李物品驗(yàn)放標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)事宜(2010年第54號) 公告》第1 條規(guī)定: 進(jìn)境居民旅客攜帶在境外獲取的個(gè)人自用進(jìn)境物品，總值在5000元人民幣以內(nèi)的，海關(guān)予以免稅放行。(煙草制品、酒精制品以及國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)征稅的20種商品等另按有關(guān)規(guī)定辦理)。超出5000元人民幣、經(jīng)海關(guān)審核確屬自用的，海關(guān)僅對超出部分的個(gè)人自用進(jìn)境物品征稅，對不可分割的單件物品，全額征稅。
需要注意的是，這里的“自用”指旅客本人自用、饋贈親友而非為出租或出售；“合理數(shù)量”指海關(guān)根據(jù)旅客旅行目的和居留時(shí)間所規(guī)定的正常數(shù)量。
另根據(jù)《關(guān)于跨境貿(mào)易電子商務(wù)進(jìn)出境貨物、物品有關(guān)監(jiān)管事宜的公告》(2014年第56號公告)的規(guī)定：不管是個(gè)人到國外購物，還是電商企業(yè)做跨境電商進(jìn)出口業(yè)務(wù)，都必須接受海關(guān)監(jiān)管，提交相應(yīng)的貨物清單，辦理報(bào)關(guān)手續(xù)。未以《貨物清單》、《物品清單》方式辦理報(bào)關(guān)手續(xù)的跨境電商和海外代購等行為，將都涉嫌走私。
因此，從事海外代購的微商、電商進(jìn)貨未提交相應(yīng)的貨物清單，辦理報(bào)關(guān)手續(xù)，則不符合海關(guān)的相關(guān)規(guī)定，可能面臨走私普通貨物物品罪。
二、微商、電商常見類型化刑事風(fēng)險(xiǎn)警示之入罪起刑點(diǎn)
三、微商、電商常見類型化刑事風(fēng)險(xiǎn)警示之專業(yè)法律建議
刑法是商家經(jīng)營的紅線，它與其他法律不同，處罰不是簡單的罰款或吊銷經(jīng)營資格，而是要商家用人身自由來反思自己的所做所為，這種沉重代價(jià)，讓商家的損失更大。以知識產(chǎn)權(quán)犯罪為例，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“侵權(quán)產(chǎn)品……無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價(jià)格計(jì)算”。因此，假冒侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際售出單價(jià)可以查明，應(yīng)按實(shí)際售出價(jià)格確定涉案金額，以此來考慮對被告人的量刑。這些規(guī)定都是一般當(dāng)事人不了解的，只等出事時(shí)才發(fā)現(xiàn)對自己有利的反駁證據(jù)沒有保留。
總而言之，微商、電商在經(jīng)營過程中，應(yīng)當(dāng)注意咨詢專業(yè)的刑事律師，審查經(jīng)營過程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。如果商家存在上述提及的刑事風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)立即停止實(shí)施。
