觀點|反壟斷執(zhí)法逐漸常態(tài)化，互聯網VIE架構企業(yè)新考驗？
澎湃新聞記者 揭書宜
12月14日，依據《反壟斷法》，國家市場監(jiān)管總局對阿里、閱文、豐巢未依法申報違法實施經營者集中案作出處罰，三家企業(yè)各被罰款50萬元。
以上三項交易都是股權收購，收購完成后阿里巴巴投資、閱文和豐巢網絡分別取得了控制權，屬于《反壟斷法》第二十條規(guī)定的經營者集中。
對此事件，外界關注的焦點是：之后是否會有更多涉及到協議控制架構（VIE架構）情形的互聯網大企業(yè)被處罰？對企業(yè)來說，應該如何應對？我國的反壟斷法會向什么方向發(fā)展呢？
據澎湃新聞采訪的專家介紹，《反壟斷法》給企業(yè)的最重要的啟示就是，不管什么樣的企業(yè)，是否涉及VIE架構，只要達到了國務院的申報標準，就一律要依法合規(guī)進行申報。
據專家預測，從大方向來說，反壟斷執(zhí)法發(fā)展到一定階段，應該是一個常態(tài)化的制度，也會越來越規(guī)范。接下來行業(yè)中可能會有更多的互聯網類的VIE架構公司被查處。因為有很多互聯網公司的交易都涉及到VIE架構，不少中概股就是通過VIE結構在美國上市的。
互聯網行業(yè)不是反壟斷法法外之地
日前，市場監(jiān)管總局正在制定《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，已經完成公開征求社會公眾意見，正在根據征求意見情況進行修訂。
《征求意見稿》中提出涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中，屬于經營者集中反壟斷審查范圍。
所謂VIE架構（Variable Interest Entities）， 指的是可變利益實體或協議控制。VIE架構是指境外上市實體與境內運營實體相分離，境外上市實體通過協議的方式控制境內運營實體，使該運營實體成為上市實體的可變利益實體。
熟悉反壟斷執(zhí)法的法律人士王云（化名）告訴澎湃新聞記者：“互聯網行業(yè)可能有一些企業(yè)會存在一個誤區(qū)，覺得反壟斷法對他們的適用性可能會和一般企業(yè)不一樣。比方說，原來涉及VIE架構相關的交易，他們認為可能不用去申報?！?/p>
“另外，國家鼓勵創(chuàng)新，原先對互聯網企業(yè)的監(jiān)管是比較包容審慎的。這一次，市場監(jiān)管總局一下子對三家很有影響力且比較大的互聯網平臺進行處罰，我相信整個行業(yè)也可能都會有一個新的認知?！蓖踉平忉尩?。
王云進一步指出：“反壟斷法對互聯網企業(yè)也是完全適用的，互聯網的行業(yè)并不是反壟斷法的法外之地，他們應該會更重視反壟斷的遵守，進行相關的合規(guī)工作?！?/p>
值得一提的是，王云認為，多家互聯網公司被處罰也不完全是公司的疏忽。“因為確實原來涉及到VIE架構的相關交易是否需要去申報，一直是沒有特別明確的。所以，很多企業(yè)在評估的時候，采取了不去申報的做法?！?/p>
這也印證了市場監(jiān)管總局在答記者問時提及的“因為在實踐中仍然有一些企業(yè)持觀望態(tài)度，甚至有企業(yè)被提醒后仍不主動申報”的情況。
市場監(jiān)管總局強調，雖然平臺經濟領域競爭呈現出一些新特點，但互聯網行業(yè)不是反壟斷法外之地，所有企業(yè)都應當嚴格遵守反壟斷法律法規(guī)，維護市場公平競爭，也只有這樣，才能確保整個行業(yè)的健康發(fā)展。
企業(yè)應依法合規(guī)申報
對于此次市場監(jiān)管總局對三家公司的處罰，國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、對外經濟貿易大學競爭法中心主任黃勇告訴澎湃新聞記者，“《反壟斷法》給企業(yè)的最重要的啟示就是，今后不管什么樣的企業(yè)，是否涉及VIE架構，只要達到了國務院的申報標準，一個是營業(yè)額的標準，再一個是控制權的標準，就一律要依法合規(guī)進行申報?！?/p>
黃勇總結道：“從現在開始，一個是企業(yè)（本身）的合規(guī)很重要，一個是要依法合規(guī)地去申報?！?/p>
值得注意的是，從《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》的起草到公布三家互聯網公司被處罰，僅僅過去了一個月。
對于市場監(jiān)管總局為何反應速度如此之快，王云指出，實際上，其實有些案件在《征求意見稿》起草之前或者更早的時間已經被調查了，只是現在公布這個結果而已?！巴ǔ碚f，從有關部門收到舉報、核查相關的材料、進行法定程序的調查，至少要半年甚至更長的時間。而進行舉報的人，可能有是上下游公司的，也有一些競爭對手?！?/p>
而對于采取VIE架構的公司的建議，王云指出：“涉及VIE架構交易的企業(yè)，如果達到兩個條件都應該進行申報。一個條件是是否構成經營者集中，也就是取得了目標公司或者業(yè)務的控制權，無論是單獨的還是共同的控制權。第二個條件，參與集中的經營者的營業(yè)額達到申報標準。一切都按照法定程序進行申報，就沒有什么問題?！?/p>
2020年7月16日，國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局無條件批準了“上海明察哲剛管理咨詢有限公司與環(huán)勝信息技術（上海）有限公司新設合營企業(yè)案”，這一案件是首例反壟斷局正式立案的涉VIE架構的經營者集中申報。不過據王云介紹，除了明察哲剛與環(huán)勝信息新設合營企業(yè)案，其他涉及到VIE結構的經營者集中的案件，之前是沒有受理先例的。
市場監(jiān)管總局也對平臺企業(yè)依法合規(guī)經營提出了建議：一是不得從事《反壟斷法》禁止的壟斷行為。二是依法進行經營者集中申報。三是切實加強反壟斷合規(guī)管理。四是全面配合市場監(jiān)管總局反壟斷調查和審查工作。
反壟斷執(zhí)法會逐漸常態(tài)化
12月14日，在答記者問時，市場監(jiān)管總局表示，近期市場監(jiān)管總局收到了一些涉及互聯網企業(yè)涉嫌未依法申報違法實施經營者集中的舉報線索，涉及企業(yè)較多、行業(yè)較為廣泛、時間跨度長，我們正在抓緊核實有關舉報線索，對其中涉嫌未依法申報違法實施集中的交易會依法調查處理。
王云推測，接下來行業(yè)中可能會有更多的互聯網類的VIE架構公司被查處?！耙驗橛泻芏嗷ヂ摼W公司的交易都涉及到VIE架構，不少中概股就是通過VIE結構在美國上市的。所以接下來的監(jiān)管會更加嚴格和規(guī)范，我覺得會進入一個新常態(tài)?！?/p>
王云進一步指出，“從平臺指南公布到今天正式公布處罰的三個案子，甚至可能元旦以后春節(jié)之前還會有處罰案例。我相信整個社會對這方面會有新的認知，反壟斷對互聯網行業(yè)的執(zhí)法會進入一個新的階段，新的時代?！?/p>
市場監(jiān)管總局指出，盡管本次三個案件的罰款額度較低，但是上述三個案件的處罰可以向社會釋放加強互聯網領域反壟斷監(jiān)管的信號，打消一些企業(yè)可能存在的僥幸和觀望心理，產生相應的威懾效果。
市場監(jiān)管總局在答記者問中指出，在法律規(guī)定范圍內予以頂格處罰，希望達到查處一批案件、規(guī)范一個行業(yè)的目的，“當然，與其他司法轄區(qū)相比，目前我國違法實施經營者集中的罰款額度確實偏低，威懾力有限?！?/p>
據王云介紹，對于違反反壟斷法企業(yè)的處罰方式，除了罰款之外，還有一種就是讓交易恢復原狀?！暗驗榛謴驮瓲顚ζ髽I(yè)的運營和社會可能都會產生比較大的影響，所以
通常反壟斷執(zhí)法機構只有會在交易有排除、限制競爭的效果的時候，才會考慮恢復原狀。所謂恢復原狀就是你們交易可能會被撤銷，要回來你們沒有進行的狀態(tài)。目前來說是沒有先例的。
國家市場監(jiān)管總局12月14日在官網表示，正在依法審查廣州虎牙科技有限公司與武漢斗魚魚樂網絡科技有限公司合并等涉及協議控制架構的經營者集中申報案件。
談及虎牙和斗魚的合并，黃勇的看法是：“對于公司就按照程序去走，完了以后按照程序去評估它對競爭的影響。對于監(jiān)管部門而言，以后反壟斷執(zhí)法會更加常態(tài)化。以前可能會顧慮一些特殊的原因、特殊的情況，但現在我們反壟斷執(zhí)法發(fā)展到一定階段，應該是一個常態(tài)化的制度，也會越來越規(guī)范。”
王云則指出：“如果斗魚和虎牙的合并沒有完成交割的話，不排除他們在被調查過程當中已經被要求暫停交割了，但并不會涉及到要求企業(yè)停止運營?！?/p>
