作者簡(jiǎn)介：譚清值，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院講師，在職博士后研究人員，專業(yè)方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。編者按：本文系作者參加2020年5月
作者簡(jiǎn)介：譚清值，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院講師，在職博士后研究人員，專業(yè)方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。
編者按：本文系作者參加2020年5月17日北京大學(xué)凌斌教授主持的“博雅法理論壇”第十一期的發(fā)言稿，其主要是對(duì)吉林大學(xué)邢斌文博士“合憲性審查時(shí)代的法院角色”報(bào)告的與談。
合憲性審查時(shí)代法院的積極角色
譚清值*
合憲性審查時(shí)代的法院角色，是一個(gè)非常耀眼、令人愉悅的議題。中共十九大報(bào)告明確提出“推進(jìn)合憲性審查工作”。2018年憲法修改，將全國(guó)人大“法律委員會(huì)”更名為“憲法和法律委員會(huì)”，并且賦以“憲法和法律委員會(huì)”推動(dòng)憲法實(shí)施、開(kāi)展憲法解釋、推進(jìn)合憲性審查等新職責(zé)。2018年全國(guó)人大常委會(huì)法工委新設(shè)了憲法室，以推進(jìn)合憲性審查等工作。這些現(xiàn)實(shí)的權(quán)威話語(yǔ)和有力的制度調(diào)整，也無(wú)疑在告訴我們，我們真的到了一個(gè)我們一直心心念念的“合憲性審查時(shí)代”。如果說(shuō)在以前，談到或者研究違憲審查，每個(gè)人心里總有塊石頭，沉甸甸的；因?yàn)闊o(wú)論理論說(shuō)得再動(dòng)聽(tīng)、再美妙，我們看不到任何違憲審查的實(shí)踐和機(jī)制調(diào)整。而在合憲性審查時(shí)代來(lái)談合憲性審查的議題，我們內(nèi)心充滿隱隱的喜悅，同時(shí)也充滿了新的期待。懷著這樣的心情，我主要從以下四個(gè)方面談?wù)勎业母邢搿?/p>
一
除了全國(guó)人大及其常委會(huì)外，在合憲性審查的眾多參與主體中，法院——特別最高人民法院扮演的角色最為重要，是中國(guó)合憲性審查制度建設(shè)成敗的“關(guān)鍵”因素。
對(duì)于這樣的認(rèn)識(shí)，斌文博士肯定是不認(rèn)同的，他在文章中說(shuō)：“學(xué)術(shù)界對(duì)于我國(guó)法院在合憲性審查中發(fā)揮的作用不宜期望過(guò)高?！彼@話好像就是要告誡像我這類對(duì)法院持很高期望的學(xué)人。這點(diǎn)我和斌文不同，有兩個(gè)原因：一是從合憲性審查要求權(quán)來(lái)看，相比于國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民檢察院、省級(jí)人大常委會(huì)這四個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)，最高人民法院最有行動(dòng)能力，也最有動(dòng)力提出審查要求。說(shuō)它“最有行動(dòng)能力”，是因?yàn)樽罡叻ㄔ涸谔岢觥昂蠎椥砸蓱]”時(shí)背后有個(gè)案事實(shí)的支持，會(huì)使合憲性疑慮更加具有“顯示度”；說(shuō)最高法院“最有動(dòng)力”，是因?yàn)樗痉ň葷?jì)具有最后性，其他國(guó)家機(jī)關(guān)可以選擇不管不顧，那么行政法規(guī)、地方性法規(guī)違憲的問(wèn)題諸多會(huì)向法院聚集，案件審理又期限要求；與此同時(shí)，違憲問(wèn)題的解決也最為案件當(dāng)中的利益相關(guān)方重視和關(guān)注。
第二個(gè)原因，是那種抽象的、字面的違憲是較為容易被發(fā)現(xiàn)的，針對(duì)這類違憲，全國(guó)人大常委會(huì)翻開(kāi)憲法文本和行政法規(guī)、地方性法規(guī)文本一比對(duì)，就基本能識(shí)別出違憲的問(wèn)題。例如，全國(guó)人大常委會(huì)在備案審查中發(fā)現(xiàn)，內(nèi)蒙古、甘肅等地方出臺(tái)的“道路交通安全條例”的地方性法規(guī)規(guī)定，因調(diào)查交通事故案件需要，公安機(jī)關(guān)交通管理部門可以查閱、復(fù)制交通事故當(dāng)事人的通訊記錄等。但是根據(jù)《憲法》第40條的明確規(guī)定，只有因?yàn)?strong>國(guó)家安全或追查刑事犯罪的需要，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)才能依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查。內(nèi)蒙古、甘肅的地方性法規(guī)明顯違背憲法確立的檢查通信的條件。全國(guó)人大常委會(huì)向其提出了備案審查意見(jiàn)，2020年甘肅省人大修改了該條款，隱去了“查閱或復(fù)制交通事故當(dāng)事人的通訊記錄”這一內(nèi)容。這樣的合憲性審查實(shí)踐是值得稱道的。但是我想說(shuō)，如果中國(guó)違憲問(wèn)題都能通過(guò)這樣文本簡(jiǎn)單比對(duì)出來(lái)，而且數(shù)量還比較龐大的話，可以想見(jiàn)這樣的行政法規(guī)、地方性法規(guī)的立法質(zhì)量是有多么的糟糕。實(shí)際上，還有許多法規(guī)的違憲問(wèn)題不是抽象的、字面的違憲，而是在具體適用過(guò)程中的違憲。我記得武漢大學(xué)的黃明濤老師在第三屆中國(guó)憲法學(xué)青年論壇上提到了一個(gè)不錯(cuò)的例子?！吨伟补芾硖幜P法》第26條規(guī)定對(duì)“其他尋釁滋事”進(jìn)行拘留或罰款。從字面看，“其他尋釁滋事”很難說(shuō)和憲法某處抵觸，但是如果該條文的適用實(shí)際上導(dǎo)致普遍地壓制個(gè)人言論自由空間的效果，就存在違憲嫌疑。所以，在很多時(shí)候，違憲的判斷結(jié)果需要個(gè)案事實(shí)的支撐，只有在具體情境中才能確定是否違憲。
所以，在合憲性審查時(shí)代，法院特別是最高人民法院參與合憲性審查的角色難道不香嗎？在我看來(lái)，相比于行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和地方人大，法院扮演的角色很香，而且最香。
二
在大力推進(jìn)合憲性審查工作的當(dāng)前，法院援憲說(shuō)理的行為仍然有較大的作用空間，而且這樣的作用空間也是其他途徑難以替代的。法院援憲說(shuō)理行為，本質(zhì)上是法院對(duì)法律法規(guī)的合憲性解釋。張翔老師在2008年“齊玉苓案”批復(fù)被廢的那年，在中國(guó)憲法學(xué)界引出了合憲性解釋的議題，后面十來(lái)年成為憲法學(xué)界一直熱議的主題。合憲性解釋包括三個(gè)層面：第一層是作為單純解釋規(guī)則的合憲性解釋，是將憲法的規(guī)范意旨注入到一般的法律解釋中。第二層是作為沖突規(guī)則的合憲性解釋，也就是說(shuō)，法律的多種解釋方法案都符合憲法精神，但優(yōu)先選擇與憲法內(nèi)容相符合的方案。第三種是違憲審查層面作為保全規(guī)則的合憲性解釋，在有違憲疑慮的法律存在數(shù)種解釋方案時(shí)，選擇其中不違憲的解釋方案。在實(shí)際中，2016年最高法院出臺(tái)了《民事裁判文書制作規(guī)范》，其中規(guī)定：“裁判文書不得引用憲法······但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說(shuō)理部分予以闡述。”這可以被看作是對(duì)學(xué)界熱議合憲性解釋的一個(gè)很好的回應(yīng)。我一直認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)行使的是抽象性的憲法解釋權(quán)（所謂抽象，是指沒(méi)有個(gè)案的情況下直接解釋憲法文本），也是最后性的憲法解釋權(quán)。不能因?yàn)楹蠎椥越忉屩邪藨椃ń忉尩囊蛩?，就排除法官的合憲性解釋能力。通過(guò)學(xué)者們的努力和法官的實(shí)踐，在當(dāng)前制度空間下法院通過(guò)援憲說(shuō)理的行為從事合憲性解釋，已沒(méi)有制度障礙。
這里有必要專門談?wù)劮ㄔ簭氖碌谌龑用?，也就是違憲層面的合憲性解釋的問(wèn)題。第三個(gè)層面的合憲性解釋與合憲性審查的關(guān)系是最為密切的。實(shí)際上，最高法院在判斷是否向全國(guó)人大常委會(huì)提出合憲性審查要求時(shí)，其中自然會(huì)涉及到違憲審查層面的合憲性解釋。甚至，地方法院在考慮，是否要提出行政法規(guī)、地方性法規(guī)的“合憲性疑慮”時(shí)，也自然會(huì)涉及到違憲審查層面的合憲性解釋。因此，在合憲性審查時(shí)代，不僅最高法院的法官，地方法院的法官在援憲說(shuō)理、合憲性解釋上大有作為的空間。而且，法院制度化的、常態(tài)化的援憲說(shuō)理，從事合憲性解釋，能夠增強(qiáng)法官、涉案當(dāng)事人，乃至整個(gè)社會(huì)公眾憲法意識(shí)，這也是最好的途徑，比起我們拉著橫幅、扯著嗓子進(jìn)行憲法宣傳要好太多了。
三
斌文告訴我們，“司法實(shí)踐并不是全國(guó)人大常委會(huì)獲取合憲性審查線索的主要渠道”，同時(shí)認(rèn)為法院移送合憲性疑慮，只是合憲性審查工作“備而少用，有備無(wú)患”的線索渠道。其實(shí)，看到、聽(tīng)到他這些話，無(wú)疑給我潑一瓢冷水。但我還是堅(jiān)定的認(rèn)為，我們還需要拓展理論的視野，要能看到，法院提出合憲性審查要求和法院援憲說(shuō)理式的合憲性解釋的實(shí)踐性開(kāi)啟能夠帶來(lái)許多相關(guān)的現(xiàn)實(shí)行動(dòng)，也要看到它們所具有的巨大力量。
雖然從當(dāng)前的憲法實(shí)施情況來(lái)看，沒(méi)有在“要求”之下啟動(dòng)合憲性審查的記錄，但是圍繞法院在合憲性審查中的角色，我們可以看到三個(gè)有意思的現(xiàn)象：第一個(gè)現(xiàn)象是，案件當(dāng)事人、特別是律師提出合憲性、合法性審查建議的積極性被極大的激發(fā)。甚至在部分案件中，當(dāng)事人和律師要求法院對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行“違憲審查”，甚至要求“向全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)移送案卷”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2018年全國(guó)人大法工委收到公民、組織的審查建議有112件，2019年收到138件。我們目前不知道涉案的審查建議的數(shù)量，但是可以合理推測(cè)，其中占有較大的比例，因?yàn)檫`憲違法問(wèn)題與個(gè)人利益緊密關(guān)聯(lián)時(shí)，才有足夠的動(dòng)力提出審查建議。第二個(gè)現(xiàn)象是，地方法院發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違法違憲時(shí)，會(huì)同地方人大常委會(huì)“溝通、協(xié)調(diào)”。我想，如果地方法院事后有途徑向全國(guó)人大常委會(huì)提出合憲性、合法性疑慮，那么地方法院在“溝通、協(xié)調(diào)”工作中的底氣自然是更足。第三個(gè)現(xiàn)象是，通過(guò)案件將合憲性疑慮的問(wèn)題“議題化”“公共化”，更多的社會(huì)力量參與合憲性問(wèn)題的討論、爭(zhēng)辯。也只有在憲法問(wèn)題議題化、公共化的背景中，合憲性審查才能走得更好、更遠(yuǎn)。
總之，在合憲性審查時(shí)代，法院的角色不是獨(dú)角戲，法院擁有的是一個(gè)大的舞臺(tái)，法官要認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們也要看到這一點(diǎn)。
四
在觀察法院角色時(shí)，或許我們還要更為深刻理解我國(guó)自己的合憲性審查制度。總體而言，由人大主導(dǎo)的合憲性審查制度是理性考量、設(shè)計(jì)的結(jié)果，契合人民代表大會(huì)制度的根本特征。雖然在合憲性審查中的一些具體方法和審查技藝，我們需要向域外學(xué)習(xí)，但那種要在合憲性審查的基本框架、基本模式方面向美國(guó)、德國(guó)抄作業(yè)的提案、想法，如果現(xiàn)在還這么提，我認(rèn)為是過(guò)時(shí)了的意見(jiàn)。
相比于純司法的合憲性審查，由全國(guó)人大常委會(huì)主導(dǎo)的合憲性審查體制，或許更具有政治的高瞻遠(yuǎn)矚，更具有整體制度層面的協(xié)調(diào)性，也更能擴(kuò)展合憲性審查的深度和廣度。例如，當(dāng)前的合憲性審查包括了立法起草之前、過(guò)程中的合憲性事先咨詢，包括了立法草案審議過(guò)程中的合憲性事中審查，也包括事后備案審查中的合憲性審查?？傊?，中國(guó)的合憲性審查制度中有抽象審查，也具體審查，有事后審查，也有事前、事中審查。同時(shí)，中國(guó)的合憲性審查具有“功能混合”“機(jī)制混合”的特征，因?yàn)槿舜笾獾钠渌麌?guó)家機(jī)關(guān)、公民、社會(huì)組織有規(guī)范的制度通道參與進(jìn)合憲性審查，這也更能彰顯，我們的憲法是一部“人民的憲法”。感覺(jué)有太多溢美之詞，其實(shí)我只是想說(shuō)，對(duì)于中國(guó)的合憲性審查，我們要做一個(gè)制度的理性樂(lè)觀派，不用太憂傷。
斌文告訴我們：“我國(guó)目前并不存在對(duì)法院移送備案審查線索的激勵(lì)機(jī)制。”不用擔(dān)心，沒(méi)有特別的激勵(lì)機(jī)制沒(méi)關(guān)系，我們一起逼他，我們當(dāng)事人不斷地在適當(dāng)?shù)陌讣刑岢龊侠淼恼?qǐng)求。如果沒(méi)有案子怎么辦呢？也沒(méi)有關(guān)系，我們一起發(fā)現(xiàn)案子，一起造案子。我想在造案子方面，我們要向川大的周偉老師學(xué)習(xí)，他編著的《法庭上的憲法：平等、自由與反歧視的公益訴訟》基本上都是他自己代理的案件，也有許多是和學(xué)生一起創(chuàng)造的案件。
作者簡(jiǎn)介：譚清值，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院講師，在職博士后研究人員，專業(yè)方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。
編者按：本文系作者參加2020年5月17日北京大學(xué)凌斌教授主持的“博雅法理論壇”第十一期的發(fā)言稿，其主要是對(duì)吉林大學(xué)邢斌文博士“合憲性審查時(shí)代的法院角色”報(bào)告的與談。
合憲性審查時(shí)代的法院角色，是一個(gè)非常耀眼、令人愉悅的議題。中共十九大報(bào)告明確提出“推進(jìn)合憲性審查工作”。2018年憲法修改，將全國(guó)人大“法律委員會(huì)”更名為“憲法和法律委員會(huì)”，并且賦以“憲法和法律委員會(huì)”推動(dòng)憲法實(shí)施、開(kāi)展憲法解釋、推進(jìn)合憲性審查等新職責(zé)。2018年全國(guó)人大常委會(huì)法工委新設(shè)了憲法室，以推進(jìn)合憲性審查等工作。這些現(xiàn)實(shí)的權(quán)威話語(yǔ)和有力的制度調(diào)整，也無(wú)疑在告訴我們，我們真的到了一個(gè)我們一直心心念念的“合憲性審查時(shí)代”。如果說(shuō)在以前，談到或者研究違憲審查，每個(gè)人心里總有塊石頭，沉甸甸的；因?yàn)闊o(wú)論理論說(shuō)得再動(dòng)聽(tīng)、再美妙，我們看不到任何違憲審查的實(shí)踐和機(jī)制調(diào)整。而在合憲性審查時(shí)代來(lái)談合憲性審查的議題，我們內(nèi)心充滿隱隱的喜悅，同時(shí)也充滿了新的期待。懷著這樣的心情，我主要從以下四個(gè)方面談?wù)勎业母邢搿?/p>
除了全國(guó)人大及其常委會(huì)外，在合憲性審查的眾多參與主體中，法院——特別最高人民法院扮演的角色最為重要，是中國(guó)合憲性審查制度建設(shè)成敗的“關(guān)鍵”因素。
對(duì)于這樣的認(rèn)識(shí)，斌文博士肯定是不認(rèn)同的，他在文章中說(shuō)：“學(xué)術(shù)界對(duì)于我國(guó)法院在合憲性審查中發(fā)揮的作用不宜期望過(guò)高。”他這話好像就是要告誡像我這類對(duì)法院持很高期望的學(xué)人。這點(diǎn)我和斌文不同，有兩個(gè)原因：一是從合憲性審查要求權(quán)來(lái)看，相比于國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民檢察院、省級(jí)人大常委會(huì)這四個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)，最高人民法院最有行動(dòng)能力，也最有動(dòng)力提出審查要求。說(shuō)它“最有行動(dòng)能力”，是因?yàn)樽罡叻ㄔ涸谔岢觥昂蠎椥砸蓱]”時(shí)背后有個(gè)案事實(shí)的支持，會(huì)使合憲性疑慮更加具有“顯示度”；說(shuō)最高法院“最有動(dòng)力”，是因?yàn)樗痉ň葷?jì)具有最后性，其他國(guó)家機(jī)關(guān)可以選擇不管不顧，那么行政法規(guī)、地方性法規(guī)違憲的問(wèn)題諸多會(huì)向法院聚集，案件審理又期限要求；與此同時(shí)，違憲問(wèn)題的解決也最為案件當(dāng)中的利益相關(guān)方重視和關(guān)注。
第二個(gè)原因，是那種抽象的、字面的違憲是較為容易被發(fā)現(xiàn)的，針對(duì)這類違憲，全國(guó)人大常委會(huì)翻開(kāi)憲法文本和行政法規(guī)、地方性法規(guī)文本一比對(duì)，就基本能識(shí)別出違憲的問(wèn)題。例如，全國(guó)人大常委會(huì)在備案審查中發(fā)現(xiàn)，內(nèi)蒙古、甘肅等地方出臺(tái)的“道路交通安全條例”的地方性法規(guī)規(guī)定，因調(diào)查交通事故案件需要，公安機(jī)關(guān)交通管理部門可以查閱、復(fù)制交通事故當(dāng)事人的通訊記錄等。但是根據(jù)《憲法》第40條的明確規(guī)定，只有因?yàn)?strong>國(guó)家安全或追查刑事犯罪的需要，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)才能依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查。內(nèi)蒙古、甘肅的地方性法規(guī)明顯違背憲法確立的檢查通信的條件。全國(guó)人大常委會(huì)向其提出了備案審查意見(jiàn)，2020年甘肅省人大修改了該條款，隱去了“查閱或復(fù)制交通事故當(dāng)事人的通訊記錄”這一內(nèi)容。這樣的合憲性審查實(shí)踐是值得稱道的。但是我想說(shuō)，如果中國(guó)違憲問(wèn)題都能通過(guò)這樣文本簡(jiǎn)單比對(duì)出來(lái)，而且數(shù)量還比較龐大的話，可以想見(jiàn)這樣的行政法規(guī)、地方性法規(guī)的立法質(zhì)量是有多么的糟糕。實(shí)際上，還有許多法規(guī)的違憲問(wèn)題不是抽象的、字面的違憲，而是在具體適用過(guò)程中的違憲。我記得武漢大學(xué)的黃明濤老師在第三屆中國(guó)憲法學(xué)青年論壇上提到了一個(gè)不錯(cuò)的例子?！吨伟补芾硖幜P法》第26條規(guī)定對(duì)“其他尋釁滋事”進(jìn)行拘留或罰款。從字面看，“其他尋釁滋事”很難說(shuō)和憲法某處抵觸，但是如果該條文的適用實(shí)際上導(dǎo)致普遍地壓制個(gè)人言論自由空間的效果，就存在違憲嫌疑。所以，在很多時(shí)候，違憲的判斷結(jié)果需要個(gè)案事實(shí)的支撐，只有在具體情境中才能確定是否違憲。
所以，在合憲性審查時(shí)代，法院特別是最高人民法院參與合憲性審查的角色難道不香嗎？在我看來(lái)，相比于行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和地方人大，法院扮演的角色很香，而且最香。
在大力推進(jìn)合憲性審查工作的當(dāng)前，法院援憲說(shuō)理的行為仍然有較大的作用空間，而且這樣的作用空間也是其他途徑難以替代的。法院援憲說(shuō)理行為，本質(zhì)上是法院對(duì)法律法規(guī)的合憲性解釋。張翔老師在2008年“齊玉苓案”批復(fù)被廢的那年，在中國(guó)憲法學(xué)界引出了合憲性解釋的議題，后面十來(lái)年成為憲法學(xué)界一直熱議的主題。合憲性解釋包括三個(gè)層面：第一層是作為單純解釋規(guī)則的合憲性解釋，是將憲法的規(guī)范意旨注入到一般的法律解釋中。第二層是作為沖突規(guī)則的合憲性解釋，也就是說(shuō)，法律的多種解釋方法案都符合憲法精神，但優(yōu)先選擇與憲法內(nèi)容相符合的方案。第三種是違憲審查層面作為保全規(guī)則的合憲性解釋，在有違憲疑慮的法律存在數(shù)種解釋方案時(shí)，選擇其中不違憲的解釋方案。在實(shí)際中，2016年最高法院出臺(tái)了《民事裁判文書制作規(guī)范》，其中規(guī)定：“裁判文書不得引用憲法······但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說(shuō)理部分予以闡述?！边@可以被看作是對(duì)學(xué)界熱議合憲性解釋的一個(gè)很好的回應(yīng)。我一直認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)行使的是抽象性的憲法解釋權(quán)（所謂抽象，是指沒(méi)有個(gè)案的情況下直接解釋憲法文本），也是最后性的憲法解釋權(quán)。不能因?yàn)楹蠎椥越忉屩邪藨椃ń忉尩囊蛩兀团懦ü俚暮蠎椥越忉屇芰?。通過(guò)學(xué)者們的努力和法官的實(shí)踐，在當(dāng)前制度空間下法院通過(guò)援憲說(shuō)理的行為從事合憲性解釋，已沒(méi)有制度障礙。
這里有必要專門談?wù)劮ㄔ簭氖碌谌龑用妫簿褪沁`憲層面的合憲性解釋的問(wèn)題。第三個(gè)層面的合憲性解釋與合憲性審查的關(guān)系是最為密切的。實(shí)際上，最高法院在判斷是否向全國(guó)人大常委會(huì)提出合憲性審查要求時(shí)，其中自然會(huì)涉及到違憲審查層面的合憲性解釋。甚至，地方法院在考慮，是否要提出行政法規(guī)、地方性法規(guī)的“合憲性疑慮”時(shí)，也自然會(huì)涉及到違憲審查層面的合憲性解釋。因此，在合憲性審查時(shí)代，不僅最高法院的法官，地方法院的法官在援憲說(shuō)理、合憲性解釋上大有作為的空間。而且，法院制度化的、常態(tài)化的援憲說(shuō)理，從事合憲性解釋，能夠增強(qiáng)法官、涉案當(dāng)事人，乃至整個(gè)社會(huì)公眾憲法意識(shí)，這也是最好的途徑，比起我們拉著橫幅、扯著嗓子進(jìn)行憲法宣傳要好太多了。
斌文告訴我們，“司法實(shí)踐并不是全國(guó)人大常委會(huì)獲取合憲性審查線索的主要渠道”，同時(shí)認(rèn)為法院移送合憲性疑慮，只是合憲性審查工作“備而少用，有備無(wú)患”的線索渠道。其實(shí)，看到、聽(tīng)到他這些話，無(wú)疑給我潑一瓢冷水。但我還是堅(jiān)定的認(rèn)為，我們還需要拓展理論的視野，要能看到，法院提出合憲性審查要求和法院援憲說(shuō)理式的合憲性解釋的實(shí)踐性開(kāi)啟能夠帶來(lái)許多相關(guān)的現(xiàn)實(shí)行動(dòng)，也要看到它們所具有的巨大力量。
雖然從當(dāng)前的憲法實(shí)施情況來(lái)看，沒(méi)有在“要求”之下啟動(dòng)合憲性審查的記錄，但是圍繞法院在合憲性審查中的角色，我們可以看到三個(gè)有意思的現(xiàn)象：第一個(gè)現(xiàn)象是，案件當(dāng)事人、特別是律師提出合憲性、合法性審查建議的積極性被極大的激發(fā)。甚至在部分案件中，當(dāng)事人和律師要求法院對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行“違憲審查”，甚至要求“向全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)移送案卷”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2018年全國(guó)人大法工委收到公民、組織的審查建議有112件，2019年收到138件。我們目前不知道涉案的審查建議的數(shù)量，但是可以合理推測(cè)，其中占有較大的比例，因?yàn)檫`憲違法問(wèn)題與個(gè)人利益緊密關(guān)聯(lián)時(shí)，才有足夠的動(dòng)力提出審查建議。第二個(gè)現(xiàn)象是，地方法院發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違法違憲時(shí)，會(huì)同地方人大常委會(huì)“溝通、協(xié)調(diào)”。我想，如果地方法院事后有途徑向全國(guó)人大常委會(huì)提出合憲性、合法性疑慮，那么地方法院在“溝通、協(xié)調(diào)”工作中的底氣自然是更足。第三個(gè)現(xiàn)象是，通過(guò)案件將合憲性疑慮的問(wèn)題“議題化”“公共化”，更多的社會(huì)力量參與合憲性問(wèn)題的討論、爭(zhēng)辯。也只有在憲法問(wèn)題議題化、公共化的背景中，合憲性審查才能走得更好、更遠(yuǎn)。
總之，在合憲性審查時(shí)代，法院的角色不是獨(dú)角戲，法院擁有的是一個(gè)大的舞臺(tái)，法官要認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們也要看到這一點(diǎn)。
在觀察法院角色時(shí)，或許我們還要更為深刻理解我國(guó)自己的合憲性審查制度。總體而言，由人大主導(dǎo)的合憲性審查制度是理性考量、設(shè)計(jì)的結(jié)果，契合人民代表大會(huì)制度的根本特征。雖然在合憲性審查中的一些具體方法和審查技藝，我們需要向域外學(xué)習(xí)，但那種要在合憲性審查的基本框架、基本模式方面向美國(guó)、德國(guó)抄作業(yè)的提案、想法，如果現(xiàn)在還這么提，我認(rèn)為是過(guò)時(shí)了的意見(jiàn)。
相比于純司法的合憲性審查，由全國(guó)人大常委會(huì)主導(dǎo)的合憲性審查體制，或許更具有政治的高瞻遠(yuǎn)矚，更具有整體制度層面的協(xié)調(diào)性，也更能擴(kuò)展合憲性審查的深度和廣度。例如，當(dāng)前的合憲性審查包括了立法起草之前、過(guò)程中的合憲性事先咨詢，包括了立法草案審議過(guò)程中的合憲性事中審查，也包括事后備案審查中的合憲性審查?？傊?，中國(guó)的合憲性審查制度中有抽象審查，也具體審查，有事后審查，也有事前、事中審查。同時(shí)，中國(guó)的合憲性審查具有“功能混合”“機(jī)制混合”的特征，因?yàn)槿舜笾獾钠渌麌?guó)家機(jī)關(guān)、公民、社會(huì)組織有規(guī)范的制度通道參與進(jìn)合憲性審查，這也更能彰顯，我們的憲法是一部“人民的憲法”。感覺(jué)有太多溢美之詞，其實(shí)我只是想說(shuō)，對(duì)于中國(guó)的合憲性審查，我們要做一個(gè)制度的理性樂(lè)觀派，不用太憂傷。
斌文告訴我們：“我國(guó)目前并不存在對(duì)法院移送備案審查線索的激勵(lì)機(jī)制?！辈挥脫?dān)心，沒(méi)有特別的激勵(lì)機(jī)制沒(méi)關(guān)系，我們一起逼他，我們當(dāng)事人不斷地在適當(dāng)?shù)陌讣刑岢龊侠淼恼?qǐng)求。如果沒(méi)有案子怎么辦呢？也沒(méi)有關(guān)系，我們一起發(fā)現(xiàn)案子，一起造案子。我想在造案子方面，我們要向川大的周偉老師學(xué)習(xí)，他編著的《法庭上的憲法：平等、自由與反歧視的公益訴訟》基本上都是他自己代理的案件，也有許多是和學(xué)生一起創(chuàng)造的案件。
